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"dolo agit"
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Foren-Übersicht -> Jura-Forum -> "dolo agit"
 
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Marina85
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Anmeldungsdatum: 22.06.2005
Beiträge: 4764
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BeitragVerfasst am: 27 Nov 2007 - 19:35:32    Titel:

Im Palandt hab ich dazu merkwürdigerweise auch nichts gefunden, hab extra nachgeschaut Confused . Kann aber auch sein, dass ich da was übersehen habe...
robelz
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Anmeldungsdatum: 15.03.2006
Beiträge: 261

BeitragVerfasst am: 27 Nov 2007 - 20:46:53    Titel:

Marina85 hat folgendes geschrieben:
Im Palandt hab ich dazu merkwürdigerweise auch nichts gefunden, hab extra nachgeschaut Confused . Kann aber auch sein, dass ich da was übersehen habe...


dito für Jauernig...
Alberthold
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Anmeldungsdatum: 10.05.2006
Beiträge: 195

BeitragVerfasst am: 30 Nov 2007 - 13:58:54    Titel:

Es macht doch Sinn, dass dolo-agit eine Einrede ist. Vereinfacht heisst es ja: "Verlange nichts von jemandem heraus, wenn Du es sogleich wieder an ihn herausgeben musst"

Ohne dolo-agit müsste man das strittige Recht doch auch erst wieder zurückgeben, wenn der, von dem es zuerst herausverlangt wurde, dies geltend machen würde (genauso wie man Einreden geltend machen muss). Hierbei würde auch nichts von Amts wegen entschieden. Insofern wäre dolo-agit als Einwendung meines Erachtens eine so nicht vorgesehene Übervorteilung desjenigen, dem es entgegen gehalten wird.
Es dreht sich kurz gesagt bei dolo-agit ja um das Entgegenhalten von Ansprüchen und solche müssen nunmal geltend gemacht werden ohne Ermittlung von Amts wegen.

Demzufolge würde ich dolo-agit als Einrede qualifizieren.
Marina85
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Anmeldungsdatum: 22.06.2005
Beiträge: 4764
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BeitragVerfasst am: 30 Nov 2007 - 16:53:20    Titel:

Finde ich gut, diese Argumentation.
Allerdings verstehe ich einen Satz nicht so ganz:

Alberthold hat folgendes geschrieben:
Insofern wäre dolo-agit als Einwendung meines Erachtens eine so nicht vorgesehene Übervorteilung desjenigen, dem es entgegen gehalten wird.


Darüber zerbreche ich mir gerade etwas den Kopf und finde keine einleuchtende Erklärung. Könntest du diesen Satz nochmal genauer erläutern?

Meine Gedanken in einem Fallbeispiel: A verlangt eine Sache von B, die B sofort danach wieder zurückverlangen könnte. Du siehst also einen Vorteil für A, wenn dolo agit eine Einwendung wäre? Wenn ja, warum? Dann wäre der Anspruch doch von Amts wegen sofort "weg". Im Falle einer Einrede müsste diese hingegen erst geltend gemacht werden, um den Anspruch zu vernichten. Der Vorteil im Falle einer Einwendung bestünde daher doch eher für B, dem dolo agit zu gute kommt: B müsste dann nämlich keine Einrede mehr geltend machen.

Und ob das nicht so vorgesehen ist, ist auch fraglich. Man könnte deinen Argumenten nämlich engegenhalten, dass es letztlich nur darum geht, die tatsächlichen Verhältnisse auf dem einfachsten Weg der Rechtslage "anzupassen" und dafür ist es nicht erforderlich, dass eine Einrede/ein Anspruch geltend gemacht wird. Sinn von dolo agit ist es ja gerade, dass die spätere Geltendmachung eines Anspruchs nicht mehr nötig ist. Warum sollte dann eine Einrede nötig sein?
Wenn letztlich dem B die Sache zusteht, könnte er mittels einer Prüfung von Amts wegen (dolo agit-Einwendung) auch sofort die Sache behalten.
Die tatsächliche "Richtigstellung" der rechtlichen Besitzverhältnisse wäre so sogar noch viel einfacher und erfolgsversprechender.
Ich sehe auch keinen Grund, warum dem B hier die Möglichkeit gegeben werden müsste auszusuchen, ob er dolo agit geltend machen will oder nicht.
Alberthold
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Anmeldungsdatum: 10.05.2006
Beiträge: 195

BeitragVerfasst am: 30 Nov 2007 - 18:38:10    Titel:

Zitat:
Insofern wäre dolo-agit als Einwendung meines Erachtens eine so nicht vorgesehene Übervorteilung desjenigen, dem es entgegen gehalten wird.



Der Übervorteilte wäre in Deinem Beispiel A, dh. den Vorteil hätte B.
Wir meinen also quasi das gleiche.



Zitat:
Und ob das nicht so vorgesehen ist, ist auch fraglich. Man könnte deinen Argumenten nämlich engegenhalten, dass es letztlich nur darum geht, die tatsächlichen Verhältnisse auf dem einfachsten Weg der Rechtslage "anzupassen"

In Deinem Beispiel macht A gegenüber dem B einen Anspruch geltend und B hält ihm einen Anspruch entgegen. Ein Anspruch muss aber geltend gemacht werden und wird nicht von Amts wegen ermittelt.

Mit Deiner Argumentation könnte man genausogut eine Ansicht verteidigen, die zB die Verjährung von Amts wegen prüft, weil hier auch die tatsächlich von der Rechtsordnung gewollten Verhältnisse (Rechtssicherheit ; Sinn&Zweck der Verjährungsvorschriften) eintreten würden.



Zitat:
Sinn von dolo agit ist es ja gerade, dass die spätere Geltendmachung eines Anspruchs nicht mehr nötig ist. Warum sollte dann eine Einrede nötig sein?


Sinn und Zweck ist meines Erachtens, dass nicht unnötigerweise zwei Prozesse geführt werden müssen, und nicht, dass eine Partei durch eine Ermittlung von Amts wegen von der Pflicht befreit werden soll, ein Recht vor Gericht selbst geltend zu machen.




Also, dass ist jetzt auch Freestyleargumentation und ich erhebe hier nicht den ultimativen Wahrheitsanspruch, aber die Sichtweise macht meiner Meinung nach schon Sinn.
Marina85
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Anmeldungsdatum: 22.06.2005
Beiträge: 4764
Wohnort: Aachen

BeitragVerfasst am: 30 Nov 2007 - 19:27:09    Titel:

Alberthold hat folgendes geschrieben:
Der Übervorteilte wäre in Deinem Beispiel A, dh. den Vorteil hätte B.
Wir meinen also quasi das gleiche.


Ok, dann hab ich den Begriff nicht verstanden Wink .

Alberthold hat folgendes geschrieben:
In Deinem Beispiel macht A gegenüber dem B einen Anspruch geltend und B hält ihm einen Anspruch entgegen. Ein Anspruch muss aber geltend gemacht werden und wird nicht von Amts wegen ermittelt.


Ja, da hast du Recht. So leuchtet mir das jetzt mehr ein. Das Gericht müsste im Falle der Einwendung ja sonst im Prinzip immer mögliche Gegenansprüche ermitteln. Das kann natürlich nicht sein. Es sei denn, man würde auf eine Geltendmachung nur in den Fällen verzichten, in denen das Gericht von dem Gegenanspruch weiß. Wäre aber wohl etwas inkonsequent. Ich persönlich fände es allerdings etwas unbillig, wenn das Gericht vom Gegenanspruch weiß, aber der Anspruch - trotz § 242 BGB - durchgehen könnte, nur weil sich der andere Teil nicht darauf beruft... Aber ist in der Praxis vllt. eh nicht relevant wg. anwaltlichem oder richterlichem Hinweis oder so Wink .

Alberthold hat folgendes geschrieben:
Mit Deiner Argumentation könnte man genausogut eine Ansicht verteidigen, die zB die Verjährung von Amts wegen prüft, weil hier auch die tatsächlich von der Rechtsordnung gewollten Verhältnisse Rechtssicherheit ; Sinn&Zweck der Verjährungsvorschriften) eintreten würden.


Die Verjährung ist aber im Gegensatz zu dolo agit eindeutig als Einrede gesetzlich normiert, § 214 I BGB ("ist berechtigt [...] zu verweigern").

Alberthold hat folgendes geschrieben:
Zitat:
Sinn von dolo agit ist es ja gerade, dass die spätere Geltendmachung eines Anspruchs nicht mehr nötig ist. Warum sollte dann eine Einrede nötig sein?


Sinn und Zweck ist meines Erachtens, dass nicht unnötigerweise zwei Prozesse geführt werden müssen, und nicht, dass eine Partei durch eine Ermittlung von Amts wegen von der Pflicht befreit werden soll, ein Recht vor Gericht selbst geltend zu machen.


Unsere Aussagen decken sich doch insofern, dass Sinn von dolo agit in der Vermeidung eines zweiten Prozesses liegen soll (das meinte ich mit der Entbehrlichkeit der Geltendmachung eines Gegenanspruchs). Man könnte aber, wie ich finde, daraus eben folgern, dass man zusätzlich auf eine Einrede verzichtet, da die Chancen, einen zweiten Prozess zu verhindern, größer sind, wenn der andere Teil seinen Anspruch nicht geltend machen muss. Weiß das Gericht nämlich von dem Gegenanspruch und würde sich der andere Teil nicht darauf berufen, müsste der Anspruch später doch noch geltend gemacht werden, wenn es sich bei dolo agit um eine Einrede handelt. Wäre es eine Einwendung, könnte man so einen zweiten Prozess vermeiden, da § 242 BGB schon dem ersten Anspruch entgegen stünde.

Alberthold hat folgendes geschrieben:

Also, dass ist jetzt auch Freestyleargumentation und ich erhebe hier nicht den ultimativen Wahrheitsanspruch, aber die Sichtweise macht meiner Meinung nach schon Sinn.


Das ist Jura! Very Happy
Argumentation zu üben ohne die Kenntnis irgendwelcher Streitstände.

Im Übrigen ist es nicht so, dass ich den von mir aufgeführten Argumenten näher stehe als deinen. Ich habe ja sogar gesagt, dass ich deine Argumentation gut finde. War nur das, was ich mir als Gegenansicht vorstellen könnte.
Für deine Ansicht ist mir übrigens noch die Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB) in den Sinn gekommen, weiß aber nicht, ob das in diesem Zusammenhang so passend ist. Dabei liegt ja irgendwie eine vergleichbare Situation vor und es wird auch eine Aufrechnungserklärung verlangt (§ 388 BGB).
Alberthold
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Anmeldungsdatum: 10.05.2006
Beiträge: 195

BeitragVerfasst am: 03 Dez 2007 - 08:48:38    Titel:

Hab auch schon an die Aufrechnung gedacht in dem Zusammenhang.

Diese lässt jedoch, mal abgesehen davon, dass sie erklärt werden muss und auch nicht von Amts wegen ermittelt wird, den Anspruch (teilweise) untergehen, während ich ja grade Argumente für eine Hemmung der Durchsetzbarkeit gesucht habe;)
Marina85
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Anmeldungsdatum: 22.06.2005
Beiträge: 4764
Wohnort: Aachen

BeitragVerfasst am: 03 Dez 2007 - 12:28:25    Titel:

Naja, du hast doch nach Argumenten gesucht, die für dolo agit als Einrede sprechen. Und dafür spricht - finde ich - schon die Aufrechnung, da bei dieser eine vergleichbare Situation vorliegt (einem Anspruch wird ein anderer entgegen gehalten) und eine Erklärung gerade erforderlich ist. Daraus könnte man schließen, dass auch für dolo agit eine "Erklärung" erforderlich sein muss (in Form der Geltendmachung). Das hätte zur Folge, dass dolo agit als Einrede anzusehen ist.

Dass die Aufrechnung dennoch eine Einwendung ist, liegt ja nur daran, dass es sich bei ihr um ein Gestaltungsrecht handelt, das erst die Erklärung erforderlich macht. Das ist bei dolo agit aber nicht der Fall. Daher würde ich eher mit den Voraussetzungen als mit der Rechtsfolge der Aufrechnung argumentieren.

Edit: Dem könnte man allerdings gleich wieder entgegen halten, dass die Erklärung bei der Aufrechnung gerade nur deshalb erforderlich ist, weil sie ein Gestaltungsrecht ist und da dolo agit keins ist, kann das nicht übertragen werden.
Oh, also so langsam wird's mir zu kompliziert Wink .
Salomo
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Anmeldungsdatum: 12.08.2008
Beiträge: 1

BeitragVerfasst am: 12 Aug 2008 - 20:37:12    Titel:

Der Thread ist zwar schon ein paar Monate tot, erschien bei meiner Google Suche aber ganz oben. Um andere nach selbem suchende davor zu bewahren, evtl. einer Mindermeinung zu folgen: Nach wohl herschender Meinung ist die Dolo Agit Einrede als Einwendung von Amts wegen zu berücksichtigen.

Die Dolo Agit "Einrede" ist ein Unterfall des Einwands der unzulässigen Rechtsausübung aus § 242 BGB. Daher ist die Argumentation anhand der Bezeichnung Dolo Agit Einrede irreführend.

Schon in meinem alten Palandt von 1997 heißt es bei § 242, Rn 15 unter Verweis auf BGHZ 3, 103; 31, 84; 37, 152: Der Verstoß gegen Treu und Glauben ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Das trifft m.E. auch hier zu, denn etwas zu fordern, was man sogleich wieder zurückgewähren müsste, ist ein Verstoß gegen Treu und Glauben.

Eine aktuellere und online einsehbare Quelle dazu ist Huber, Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts 2005, S. 132, dort insbesondere Fußnote 71 ( Link )

Um das ganze auch mit einem Urteil zu belegen, siehe OLG Brandenburg 5 U 64/06 vom 2.11.2006, Seite 9. Zu finden hier


Ich finde zwar Zweifel daran, ob Dolo Agit von Amts wegen zu berücksichtigen ist, durchaus für berechtigt (sonst hätt ich ja nicht gegooglt), aber der mögliche Meinungsstreit dazu scheint mir doch recht eindeutig entschieden. Das macht auch Sinn wenn man bedenkt, dass § 242 eine Norm aus dem tiefsten Fundament des Zivilrechts ist. Würde man dessen Beachtung von einer Einrede der Gegenseite abhängig machen, könnte man gleichsam das gesamte Recht von der Geltendmachung durch die Gegenseite abhängig machen.

Rechtsgrundsätze sind m.E. nur zurückhaltend als Einrede zu behandeln, um nicht den Grundsatz, dass die Parteien nur die Tatsachen nicht das Recht vorzutragen haben, ad absurdum zu führen. Ist eh schon blöd genug, wenn man zusehen muss wie jemand einen Prozess verliert, nur weil der Anwalt zu unengagiert war die richtige Einrede zu erheben.
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