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Nebentätigkeitsverbot, deshalb Fremdkaptialbeteiligung?
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Anmeldungsdatum: 02.08.2008
Beiträge: 1

BeitragVerfasst am: 02 Aug 2008 - 21:02:13    Titel: Nebentätigkeitsverbot, deshalb Fremdkaptialbeteiligung?

Hallo zusammen,

nehmen wir einmal an, ein Angestellter möchte sich mit einem Bekannten nebenberuflich selbständig machen und eine GmbH gründen.

Leider genehmigt der Hauptarbeitgeber des Angestellten keine nebenberufliche Tätigkeit (Nebentätigkeiten laut Arbeitsvertrag genehmigungspflichtig).

Nun sucht der Angestellte einen Weg, wie die beiden dennoch eine Unternehmung gründen könnten, an der beide praktisch gleich beteiligt sind.

Folgende Idee haben die beiden:

Der Bekannte gründet die GmbH alleine. Der Angestellte beteiligt sich mittels Fremdkapital in Höhe des halben GmbH-Eigenkapitals, welches dann mit 50% des Gewinns verzinst wird. Gleichzeitig wird ein (Gesellschafts)-Vertrag aufgesetzt, das dem Angestellten zusichert, dass er sein Fremdkapital jederzeit in Eigenkapital umwandeln bzw. einen 50% EK-Anteil beistellen kann, um dann als gleichberechtigter Partner zu agieren. Das nämlich möchte er tun, wenn das gegründete Unternehmen so gut läuft, dass er seinen Hauptjob aufgeben kann.

Nun die Fragen an Euch:
1. Geht das grundsätzlich? Also, ist das eine Möglichkeit das Nebentätigkeitsverbot des Hauptarbeitgebers zu
umgehen (er wäre ja nicht "nebentätig"), gleichzeit am Gewinn beteiligt zu sein und Anteilsrechte an der gemeinsamen Unternehmung abzusichern ?

2. Welche Form der Beteiligung und was für eine Art Gesellschaftervertrag müsste gewählt werden?

Danke im Voraus für Eure Einschätzung des Sachverhalts.
pe
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Anmeldungsdatum: 03.03.2006
Beiträge: 525

BeitragVerfasst am: 03 Aug 2008 - 22:10:38    Titel:

Ich wuerde mal schaetzen, dass eine Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft nicht gegen das Nebenbeschäftigungsverbot verstösst, d.h. man könnte einfach Gesellschafter werden. Man darf dann aber immer noch nicht für die GmbH arbeiten, aber das gilt auch bei deinem Modell
woodstock.
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Anmeldungsdatum: 08.08.2007
Beiträge: 2336
Wohnort: Franken

BeitragVerfasst am: 04 Aug 2008 - 07:09:16    Titel:

Hallo,

als Arbeitsrechtler kenne ich soche Fälle aus der Praxis. Die Praxis geht damit anders um (wer sich nicht erwischen läßt ...). Und wenn es doch rauskommt, was solls, will der AG den tatsächlich klagen? Oder gar kündigen? Wirklich ... ?

Mein akademischer Ansatz wäre aber auch anders als bei Dir: Ist dieser Passus des Arbeitsvertrages überhaupt wirksam?

A. AGB-Kontrolle Exclamation
B. falls nicht AGB: unangemessene Benachteiligung im Einzelfall, falls kein adäquter Gehaltsbonus hierfür gezahlt wird. Anpassungspflicht über SGG (früher WGG), möglicherweise auch eine andere Anspruchsgrundlage.

-----------

Jedenfalls sollte das aber niemals der (einzige) Grund sein eine soartige Konstruktion zu wählen. Warum beteiligt er sich nicht mit einer Eigenkapitaleinlage von Anfang an? Als GmbH-Gesellschafter hätte er doch auch Einkünfte aus Kapitalerträgen. Was würde sich ändern außer das Einsparen dieser komischen Klausel, die die ursprünglichen Kapitalgeber benachteiligt?

Wenn Du magst, gerne Kontakt per PN, ich hatte einen solchen Fall unlängst erst, war aber dort eine Aktiengesellschaft.
StR-Tobi
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Anmeldungsdatum: 10.08.2006
Beiträge: 2686

BeitragVerfasst am: 04 Aug 2008 - 10:09:05    Titel:

So eine Klausel ist meines Wissens nicht generell unwirksam. Mir ist hier das Argument der Übrwachungspflicht des AG hinsichtlich der Arbeitszeiten im Kopf geblieben, vgl. dazu nämlich § 2 I 1 Hs. 2 ArbZG. Insbesondere bei leitenden Angestellten dürfte die Klausel auch nicht im Einzelfall eine unbillige Benachteiligung darstellen, da eine Nebentätigkeit hier gravierende Folgen haben könnte, auch wenn kein unmittelbares Konkurrenzverhältnis zwischen AG und der AN-Nebentägigkeit besteht.

Zur Kernproblematik: Prinzipiell ist gegen eine Fremdkapitalbeteiligung sicherlich nichts einzuwenden. Der Angestellte wird dadurch gerade nicht zum mitbestimmungsberechtigten Gesellschafter, sondern stellt das Kapital bereit wie z.B. ein Kreditinstitut auch. Problematisch ist aber der Vertrag, der darüberhinaus abgeschlossen wurde. Dadurch wird es dem Angestellten einseitig ermöglicht, der Gesellschaft beizutreten. Er könnte von jetzt auf gleich Gesellschafter werden; mithilfe seiner 50%igen Beteiligung könnte kein Beschluss mehr ohne ihn ergehen.

Es ist also zu fragen, ob er damit faktisch nicht eine so starke Stellung erworben hat, dass er einem Gesellschafter bereits gleich steht. Er wird hier aufgrund seiner hohen Fremdkapitalbeteiligung und dieses Vertrages eine maßgebliche Rolle in der Entscheidungsfindung der Gesellschaft führen können. Für eine solche Stellung spricht auch die an den GmbH-Gewinn geknüpfte, mit 50% sehr hohe "Verzinsung" seiner Beteiligung.

Gegen die Annahme einer bestehenden Nebentätigkeit iSd Arbeitsvertrages spricht hingegen, dass er sich diese "Umwandlung" nur für den Fall vorbehält, dass er seinen Hauptjob aufgibt. Damit kommt zum Ausdruck, dass er erst dann Mitbestimmer werden will, wenn sein derzeitiges Arbeitsverhältnis nicht mehr besteht. Damit ist durchaus fraglich, ob er seine eventuell bestehende Einflussnahmemöglichkeit wirklich schon ausnutzt.

Ich würde alles in allem eine Nebentätigkeit des Angestellten ablehnen. Entscheidend ist zunächst das bestehende Verhältnis zwischen ihm und der Gesellschaft. Die faktisch starke Position durch hohe Fremdkapitalbereitstellung und "Umwandlungsklausel" könnte nur dann zu der Annahme einer Nebentätigkeit führen, wenn er seine Position auch tatsächlich ausnutzen will. Das will er aber gerade nicht, wie die Aussage zu seinem Hauptjob belegt. Das kann natürlich nur soweit gelten, als der Angestellte nicht tatsächlich schon in der GmbH mitmischt, dann wäre seine Aussage ein bloßes Lippenbekenntnis und es müsste von einer gesellschafterähnlichen Stellung gesprochen werde.

Nach alledem kommt seiner Beteiligung gegenwärtig nicht mehr als die Funktion als Geldanlage mit einer Art Gesellschafterexpektanz zu. Dagegen kann der Arbeitgeber m.E. noch nichts einwenden.
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