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Fehlendes Vorverfahren
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Sommerlaune
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Anmeldungsdatum: 28.07.2008
Beiträge: 25

BeitragVerfasst am: 25 Aug 2010 - 20:42:55    Titel: Fehlendes Vorverfahren

Hey,

ich hätte mal eine Frage zum Aufbau einer Hausarbeit...

Die Fallfrage lautet: A möchte wissen ob er die Rechtswidrigkeit des VA gerichtlich klären lassen kann.

Nun stellt sich folgendes Problem:
A müsste Anfechtungsklage erheben. Er hat jedoch noch kein Vorverfahren durchgeführt. Somit wäre die Anfechtungsklage unzulässig.

Jetzt steh ich auf dem Schlauch, was ich dann machen muss.
Soll ich jetzt in einem Hilfsgutachten die Begründetheit der Anfechtungsklage prüfen? oder soll ich jetzt den widerspruch weiterprüfen?
denn je nachdem, wie der widerspruch ausfallen würde, wäre die Anfechtungsklage ja doch noch zulässig...
Ich hab einen echten Knoten im kopf. Ich hoffe es kann mir jemand helfen!

Liebe Grüße
Ronnan
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Anmeldungsdatum: 09.09.2008
Beiträge: 2295
Wohnort: Karlsruhe, Residenz des Rechts

BeitragVerfasst am: 25 Aug 2010 - 23:45:44    Titel:

evtl: der widerspruch wäre zulässig
sofern ein eingelegter widerspruch ablehnend beschieden würde, wäre eine ak zulässig
nalinco
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Anmeldungsdatum: 02.03.2007
Beiträge: 40
Wohnort: Berlin

BeitragVerfasst am: 26 Aug 2010 - 02:21:43    Titel:

Je nach Sachverhalt kann das Widerspruchsverfahren nach § 68 I 2 VwGO entbehrlich sein, sofern ein Gesetz dies bestimmt (da könnten landesrechtliche Regelungen einschlägig sein) oder der VA von einer obersten Bundes- oder Landesbehörde stammt; daneben gibt es nach der Rspr. weitere Ausnahmen von der Notwendigkeit eines Vorverfahrens, z.B. die rügelose Einlassung (BVerwG DVBl. 1984, 91), siehe Schoch, Jura 2003, 752, 761.
Marina85
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Anmeldungsdatum: 22.06.2005
Beiträge: 4764
Wohnort: Aachen

BeitragVerfasst am: 26 Aug 2010 - 08:08:06    Titel:

Wie Ronnan sagte: A möchte zwar AFK erheben, aber wenn noch kein Vorverfahren stattgefunden hat, muss er ggf. erst Widerspruch einlegen (müsstest du dann im Prüfungspunkt Vorverfahren erwähnen).

Ausnahmen siehe Beitrag vor mir, weitere Ausnahmen: § 75 I VwGO (Untätigkeit der Behörde, aber dafür müsste Widerspruch bzw. ein Antrag über Vornahme eines VA eingelegt worden sein) und § 70, 63 ff. VwVfG (förmliches Verfahren).
Sommerlaune
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Anmeldungsdatum: 28.07.2008
Beiträge: 25

BeitragVerfasst am: 26 Aug 2010 - 10:34:02    Titel:

Vielen Dank für die Antworten!

Leider ist der Widerspruch nicht entbehrlich...so hab ichs auch schon probiert.

ich denke, ich werde jetzt einfach beim Prüfungspunkt "Vorverfahren" erwähnen, dass A das zuerst noch ordnungsgemäß durchführen müsste.
Den Widerspruch prüfe ich dann nicht weiter, weil der Prof ja ausdrücklich nach "gerichtlicher" klärung fragt.
Dann weise ich die AK als unzulässig ab, und prüfe den rest in einem Hilfsgutachten.
Ich hoffe so ist es richtig.
Vielen Dank nochmal

Liebe Grüße
Marina85
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Anmeldungsdatum: 22.06.2005
Beiträge: 4764
Wohnort: Aachen

BeitragVerfasst am: 26 Aug 2010 - 11:06:53    Titel:

Als unzulässig abweisen müsste man eine Klage nur, wenn sie ohne Vorverfahren bereits erhoben worden wäre und das ist sie in deinem Fall ja noch nicht!
Der Betroffene möchte ja gerade eine Beratung von dir.
Du musst also im Punkt "Vorverfahren" lediglich darauf hinweisen, dass zuerst Widerspruch eingelegt und dessen Bescheidung abgewartet werden muss und dann kannst du ganz normal die Klage weiterprüfen. Schließlich möchte A nur wissen, ob er die Rechtswidrigkeit gerichtlich klären lassen möchte. Und das kann er ja, nachdem er Widerspruch eingelegt hat. Ein "Hilfsgutachten" wäre hier falsch.

(Im Übrigen schreibt man sowieso nicht "Hilfsgutachten", sondern prüft einfach weiter und erwähnt dann nur im Schlusssatz, dass aber aufgrund dieser oder jener Tatsache die Klage o.Ä. unzulässig/unbegründet ist.)
Sommerlaune
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Anmeldungsdatum: 28.07.2008
Beiträge: 25

BeitragVerfasst am: 26 Aug 2010 - 11:44:57    Titel:

Vielen dank für deine Hilfe. So hatte ich das noch gar nicht gesehen. Aber du hast recht Smile Es ist ja wirklich nur eine Beratung.
Ich hab jetzt einfach geschrieben, dass B zuerst Widerspruch erheben müsste und dann ganz normal weitergeschrieben.
Am Ende hab ich dann nochmal erwähnt, dass die gerichtliche Klärung nur dann erfolg hat, wenn B widerspruch einlegt.

und danke für den hinweis mit dem "hilfsgutachten". ich hatte das tatsächlich schon so geschrieben. ich wusste gar nicht, dass man das nicht schreibt.

Vielen Dank Smile
Marina85
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Anmeldungsdatum: 22.06.2005
Beiträge: 4764
Wohnort: Aachen

BeitragVerfasst am: 26 Aug 2010 - 11:59:28    Titel:

Manche AG-Leiter lehren es auch so, dass man "Hilfsgutachten" schreiben solle, was aber nicht wirklich schön ist und von anderen AG-Leitern daher auch abgelehnt wird. Das ist aber jedenfalls dann falsch, wenn im Bearbeitervermerk eindeutig steht, man solle den Fall auf alle rechtlichen Probleme hin überprüfen. Dann ist nämlich auch kein Hilfsgutachten erforderlich, sondern eben eine normale Prüfung der rechtlichen Probleme, auch wenn die Prüfung in der Praxis z.B. bei fehlender Zulässigkeit dann schon zu Ende wäre.
Meddy50
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Anmeldungsdatum: 09.11.2008
Beiträge: 100

BeitragVerfasst am: 26 Aug 2010 - 22:20:14    Titel:

Ein erfolgloses Widerspruchsverfahren ist Sachentscheidungsvoraussetzung für die Klage im Verwaltungsrechtsweg. Spätestens bis zur Entscheidung des VG muß dieses also durchgeführt worden sein.

M.E. ist die Klage somit (noch) nicht unzulässig, da eben noch nicht darüber zu entscheiden ist.

Ichstimme ich dem bisher Gesagtem aber insofern zu, dass es reicht, kurz auf das notwendige, aber bisher fehlende Widerpsruchsverfahren hinzuweisen. Danach würde ich einfach die Zulässigkeit weiterprüfen um dann im Ergebnis der Zulässigkeit diesen Punkt nochmals wiederholen.
Anschließend würde ich die Begründetheit ganz normal weiterprüfen.

Da, wie schon gesagt, die Frage darauf lautet, nach den Erfolgsaussichten einer noch zu stellenden Klage zu prüfen, Wäre ein Hilfsgutachten hier m.E. schlechter Stil.
Ein Hilfsgutachten wird erstellt, wenn das eigentliche Gutachten nicht zu sich noch ergebenden Fragen vordringen kann. Das ist hier aber nicht der Fall, da das Widerspruchsverfahren ja noch durchführbar ist (Wenn es denn so ist???). M.E. sollte deshalb kurz die noch vorhandene Möglichkeit eines Widerspruches in der Zulässigkeit mitgeprüft werden.
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